“牛二”指代“牛栏山二锅头”判决书
编者按：
“牛二”是否指代对应“牛栏山二锅头”？
商标局异议阶段，NO;
商评委无效阶段，NO;
一审法院认为，YES；
🐂🐂🍶🍶
裁判观点：
随着多年来“牛栏山二锅头”酒在全国市场占有率的提升，相关公众已经将“牛栏山二锅头”酒与“牛二”对应起来，“牛二”的含义首先指代的就是“牛栏山二锅头”白酒商品。
随着原告对其在“牛栏山二锅头”白酒上的“牛栏山二锅头”商标的持续使用、宣传和推广，“牛二”与“牛栏山二锅头”商标之间也产生了较强的对应关系，相关公众已经将二者对应起来，“牛二”也指代“牛栏山二锅头”商标。
附判决书：
北京知识产权法院
行政判决书
（2017）京73行初3128号
原告：北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂。住所地：北京市顺义区牛栏山镇。负责人：宋克伟，执行董事。
委托诉讼代理人：郭黎，四川鸿章律师事务所律师。
被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。法定代表人：赵刚，主任。
委托诉讼代理人：牛敏，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
委托诉讼代理人：李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人：四川五纵投资顾问有限公司。住所地：四川省成都市武侯区科华中路9号1-1幢10楼4号。法定代表人：晏波。
原告北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂（以下简称北京牛栏山酒厂）因商标无效宣告请求行政纠纷一案，不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）做出的商评字[2017]第24167号关于第7426179号“牛二”商标无效宣告请求裁定（以下简称被诉裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。
本院于2017年5月2日受理后，依法组成合议庭，并通知四川五纵投资顾问有限公司（以下简称四川五纵公司）作为第三人参加诉讼。
本院于2017年10月16日公开开庭审理了本案。
原告北京牛栏山酒厂的委托诉讼代理人郭黎，被告商标评审委员会的委托诉讼代理人牛敏到庭参加了诉讼。第三人四川五纵公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，不影响本案审理。本案现已审理终结。
被诉裁定系商标评审委员会针对北京牛栏山酒厂就四川五纵公司获准注册的第7426179号“牛二”商标（以下简称诉争商标）所提无效宣告请求而作出的，该裁定认定:
修改前《商标法》第三十一条关于不得损害他人现有的在先权利的规定是对商标权以外的其他在先权利的保护。北京牛栏山酒厂关于诉争商标在相同或类似商品上的注册行为损害了其在先权利的主张，属于修改前《商标法》第二十八条关于使用在同一种或类似商品上的近似商标规定的审理范围。
北京牛栏山酒厂主张诉争商标是对其商标的恶意抢注，违反了修改后《商标法》第三十二条的规定，该理由与其在异议程序中所主张的诉争商标构成修改前《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形的理由相同，且商标局已经作出相应评述，但是本案北京牛栏山酒厂提交了新的证据，用以证明北京牛栏山酒厂的商标的知名度。
北京牛栏山酒厂主张诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的理由，在异议程序中曾提出，且商标局已作出相应评述，但是本案北京牛栏山酒厂提交了新的证据，用以证明引证商标一的知名度。
本案中，北京牛栏山酒厂关于诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的理由，在异议程序中未提出。故上述评审理由均未构成修改前《商标法》第四十二条所指的“相同的事实和理由”，对上述评审理由应予以审理。
诉争商标与引证商标一、二相比较，在文字构成、读音上具有明显差异。
北京牛栏山酒厂主张“牛二”是“牛栏山二锅头”的简称，为此提交了相关证据。经审理，百度百科相关网页证明力弱，中国食品工业协会白酒专业委员会出具的《关于牛栏山二锅头有关情况的说明》中关于白酒行业经销商和广大消费者习惯将牛栏山二锅头酒简称“牛二”的主张尚需其他证据予以佐证。
在案证据尚不足以证明“牛二”是“牛栏山二锅头”的简称。故诉争商标与引证商标一、二共存应不易导致消费者混淆误认商品来源，未构成修改前《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。
虽然北京牛栏山酒厂提交的可以证明北京牛栏山酒厂在第33类白酒商品上的“牛栏山”商标已具有一定知名度，但诉争商标“牛二”与北京牛栏山酒厂主张在先使用并有知名度的“牛栏山二锅头”、“牛栏山”商标在文字构成、读音上具有明显差异，且如上所述，北京牛栏山酒厂提交的证据不能证明“牛二”与“牛栏山二锅头”、“牛栏山”之间存在对应关系，故诉争商标的注册未违反修改前《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定。北京牛栏山酒厂的无效宣告理由不成立。(知产库注，引证商标三在诉争商标无效阶段尚未核准，诉讼阶段已被驳回，故未予评述。)商标评审委员会依照《中华人民共和国商标法》第四十五条第二款和第四十六条，裁定：诉争商标予以维持。
原告北京牛栏山酒厂不服被诉裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，其诉称：
第一，原告的引证商标在诉争商标申请日之前已经使用并有一定影响。原告于1952年在公利号等四家老烧锅的基础上进行国营化生产，主要生产牛栏山二锅头为代表的系列产品。牛栏山二锅头已经成为中国清香型白酒的代表，拥有极为广泛的大众消费群体，白酒行业经销商和普通消费者已习惯将牛栏山二锅头简称为“牛二”，并看作为该商品的标识，具有较高知名度。
第二，第三人作为一个在四川省注册的投资顾问公司，违背诚实信用原则，抢注“牛二”商标，明显具有主观恶意。诉争商标与引证商标构成相同或近似商标，同时也侵犯了原告的在先权利。
第三，“牛二”商标被抢注后，导致侵权、傍靠产品的行为频出，极大地损害了消费者利益。被诉裁定认定事实错误，适用法律错误，请求撤销被诉裁定，并判令被告重新作出裁定。
被告商标评审委员会答辩称：
被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。
第三人四川五纵公司未到庭参加诉讼，亦未提交任何陈述意见。
本院经审理查明，原告成立于1952年，主要生产清香型白酒，其中“牛栏山”牌二锅头系该厂主要产品。第866912号“牛栏山及图”商标（以下简称引证商标一）由之前的北京市牛栏山酒厂于1994年11月10日申请注册，于1996年8月28日获准注册，专用权期限至2026年8月27日，核定使用商品第33类含酒精的饮料（啤酒除外）。
2002年7月14日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，该商标转让给原告。第5867438号“牛栏山二锅头及图”商标（以下简称引证商标二）由原告于2007年1月25日申请注册，于2009年12月21日获准注册，专用权期限至2019年12月20日，核定使用商品第33类酒（饮料）；酒精饮料（啤酒除外）。
第3486435号“牛二”商标（以下简称引证商标三）的注册申请已经被商标局决定驳回，该决定已经生效。
2002年11月，国家质量检验监督总局向原告颁发“牛栏山二锅头”系列白酒原产地标记注册证书。
2005年，国家商务部向原告颁发“牛栏山”中华老字号证书。
2007年，“牛栏山二锅头酒酿制技艺”被北京市人民政府、北京市文化局认证为市级非物质文化遗产，2008年被认证为国家级非物质文化遗产。
截止2015年底，“牛栏山二锅头”白酒的消费群体已覆盖全国31个省、市、自治区、直辖市，并远销韩国、日本、加拿大、美国等海外市场。
中国食品工业协会在2016年3月3日出具的《关于牛栏山二锅头酒有关情况的说明》中证明，牛栏山酒厂已经成为我国最大的二锅头酒生产企业；牛栏山商标先后被工商行政管理机关认定为北京市著名商标和中国驰名商标；长期以来，白酒行业经销商和广大消费者习惯将牛栏山牌二锅头酒简称为“牛二”；“牛二”在白酒行业已成为约定俗成的称谓。
商标局于2005年12月20日发出《关于认定‘牛栏山’商标为驰名商标的批复》，认定原告使用在第33类白酒商品上的“牛栏山”注册商标为驰名商标。
第7426179号“牛二”商标（以下简称诉争商标）由中国蓝星（集团）股份有限公司于2009年5月26日向商标局提出注册申请，经异议程序后被核准注册，专用权期限自2010年9月7日至2020年9月6日，核定使用商品第33类果酒（含酒精）；开胃酒；烧酒；葡萄酒；酒（饮料）；含酒精液体；含水果的酒精饮料；米酒；青稞酒；食用酒精。
2011年5月31日，经商标局核准，诉争商标转让给第三人。
诉争商标于2010年6月6日初步审定公告后，原告在公告期内对诉争商标提出异议，其主要异议理由是：诉争商标与原告在先注册的第866912号“牛栏山及图”商标、第5339350号“牛栏山及图”商标构成近似商标，且“牛栏山”商标经长期使用已具有较高知名度，诉争商标是对原告驰名商标“牛栏山”商标的恶意抢注，依据修改前《商标法》第三十一条的规定，请求不予核准注册。
商标局经审理后作出异议裁定，裁定诉争商标予以核准注册。该裁定书认为：诉争商标“牛二”与原告引证于类似商品上在先注册的“牛栏山”商标未构成近似，原告称被异议人恶意模仿、抄袭、抢注其商标证据不足。该异议裁定公告刊登于2012年8月27日第1325期《商标公告》。
2016年3月28日，原告向商标评审委员会提出无效宣告请求，其主要理由是：白酒经销商和普通消费者习惯将原告生产的牛栏山二锅头简称为“牛二”，“牛二”在白酒行业已成为牛栏山二锅头的约定代名词。
诉争商标是原告在先注册的引证商标一、引证商标二的简称。在诉争商标申请日前，原告曾申请注册引证商标三，但未获准注册。
原告的引证商标经使用已具有较高知名度，第三人对诉争商标的注册利用了原告商标的知名度，诉争商标在相同或类似商品上的注册行为损害了原告的在先权利，是对原告有一定知名度商标的恶意抢注，侵犯了原告的利益。请求宣告诉争商标无效。
原告向商标评审委员会提交了以下主要证据：
中国食品工业协会白酒委员会在2011年3月3日出具的情况说明；
原告商品、商标及其工艺所获荣誉；
百度百科网页截图；
第三人公司信息；
侵犯原告权益的商品图片等。
第三人在评审阶段答辩的主要理由是：
诉争商标是由中国蓝星（集团）股份有限公司独创而成，中国蓝星（集团）股份有限公司申请注册了“牛二”系列商标，诉争商标是第三人合法受让而来，诉争商标与原告在先注册的引证商标一、二并未构成近似商标，且原告的引证商标三已被驳回注册申请。
原告的理由和证据缺乏真实性，不能证明其对“牛二”享有商标权利，诉争商标的注册不存在恶意，原告所提理由不能成立，请求对诉争商标予以维持。第三人在评审阶段提交了中国蓝星（集团）股份有限公司名下商标列表。
2017年3月15日，商标评审委员会作出被诉裁定。在诉讼阶段，原告补充提交了以下证据：
中国食品工业协会白酒委员会在2017年4月18日出具的《关于牛栏山牌二锅头酒简称“牛二”的说明》和北京酿酒协会在2017年4月20日出具的《关于牛栏山酒厂“牛二”的说明》，证明内容包括北京牛栏山酒厂一直以生产经营“牛栏山”二锅头酒为主营业务；“牛二”在我国白酒生产消费领域已成为牛栏山二锅头酒的代称。
“牛栏山二锅头”地理标志产品国家标准，证明内容是牛栏山二锅头酒被认定为地理标志产品，由国家有关部门为其制定了国家标准。
原告第3486435号“牛二”手写体商标申请信息和第三人第17975760号“牛二”商标注册信息，证明第三人不仅抢注原告商标，在商标使用的字体上也与原告曾申请的“牛二”商标相同，具有明显恶意。
（2016）豫1724行初44号河南省正阳县人民法院行政裁定书，证明目的是由于第三人抢注诉争商标的行为造成消费者的混淆误认，破坏了市场经济秩序。第三人授权其他企业使用“牛二”商标的证明，证明目的是第三人通过授权方式傍靠名牌。侵权产品包装和原告产品包装对比照片，证明目的是第三人抄袭原告产品及包装，傍靠名牌。
相关部门查处“牛二”商标侵权的行政处罚决定和（2016）吉02民初167号民事判决书，证明目的是原告商标被抢注，不仅导致原告利益受到损害，也误导了消费者。
在国家图书馆查询的“牛二”信息，证明目的是“牛二”是“牛栏山二锅头”的简称，该事实在诉争商标申请日前已被广泛知晓。“牛栏山”、“北京牛栏山酒厂”著作权登记证书，证明目的是第三人抢注的诉争商标使用的“牛二”字体也是抄袭原告上述享有著作权的作品。
被告商标评审委员会认可上述证据的真实性，但是不认可其证明力。
另查，在无效宣告请求书中，原告未明确其所主张被抢注的具体商标，经本院在庭审中询问，其代理人陈述称原告依照2001年《商标法》第三十一条主张第三人以不正当手段抢先注册其在先使用并有一定影响的商标为“牛二”，使用商品为“白酒”，并表示目前没有证明其单独使用“牛二”商标的证据。
上述事实，有诉争商标档案、引证商标档案、无效宣告申请书、答辩书、当事人在复审阶段和诉讼中提交的证据及庭审笔录等在案佐证。
本院认为：
根据原告在无效宣告申请书中陈述的意见，其认为本案三个引证商标经过使用，在白酒商品上已具有较高知名度，并指控诉争商标注册在相同或类似商品上，与引证商标构成近似商标，损害了其在先权利，违反了2014年商标法第三十二条。
虽然原告未明确提出适用2014年商标法第三十条，但是，鉴于2014年商标法第三十二条保护的在先权利不包括商标权，而原告在申请书中确实明确指控诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，被诉裁定也对此进行了认定，并就诉争商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标进行了评述，故本院亦确认原告提出的无效宣告请求中包括了适用2014年商标法第三十条。
另外，原告提出诉争商标的注册违反了2014年商标法第三十二条，其理由是三个引证商标申请注册时间早于诉争商标申请日，构成在先权利；“牛二”是引证商标一、引证商标二的简称，经过原告在先使用，已经具有较高知名度和一定影响，诉争商标是对上述商标的抢注。
据此，本院确认原告提出的无效宣告理由包括2014年商标法第三十二条。
对于原告在庭审中依据其在诉讼阶段补充提交的“牛栏山”、“北京牛栏山酒厂”著作权登记证书主张在先著作权，因该证据在评审阶段并未提交，在其递交的无效宣告请求书中亦未有明确记载，故对其主张的在先著作权一节不予审理。
原告主张诉争商标构成对其在先使用并有一定影响的商标的抢注，违反了2014年《商标法》第三十二条的规定，该理由与其在异议程序中所主张的诉争商标构成2001《商标法》第三十一条所指“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”情形的理由相同，且商标局已经作出相应评述，但是原告在本次无效宣告程序中提交了新证据，用以证明其在先使用的商标的知名度。
此外，原告主张诉争商标与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的理由，其在异议程序中亦曾提出过，商标局对此亦作出了评述，但是，原告在本次无效宣告程序中又提交了新证据，包括证明引证商标一的知名度的证据，以及增加了引证商标二及其知名度的证据，而诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的理由，在异议程序中未提出，故被告认定上述无效宣告请求理由均未构成2001年《商标法》第四十二条所指的“相同的事实和理由”，并对上述理由进行评审的做法，本院予以认可。
2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于2001年商标法施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案的审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。
鉴于本案诉争商标为2014年商标法修改决定施行前已经核准注册的商标，本案无效宣告请求的受理时间和被诉裁定的作出时间在2014年商标法修改决定之后，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用2014年商标法，而本案实体问题的审理应适用2001年商标法。
2001年商标法第二十八条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”
要构成该条规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：
一、诉争商标与引证商标标志相同或近似；
二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；
三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。
上述三个要件应同时具备，缺一不可。
根据原告提供的中国食品工业协会白酒委员会、北京酿酒协会出具的证明、“牛栏山二锅头”地理标志产品，以及国家相关部门颁发的荣誉证书等证据显示，原告系成立时间较早、酿制工艺独特、专门生产清香型“二锅头”白酒的知名老企业，其“二锅头”白酒在同行业中享有较高声誉，荣获了白酒原产地标记、中华老字号、国家级非物质文化遗产等多项荣誉。
其多年来使用在二锅头白酒上的引证商标一、引证商标二在全国也享有很高的知名度，并曾被商标局认定为驰名商标。引证商标一、引证商标二均注册时间较早、持续使用时间较长。
其中，引证商标一由“牛栏山”三个文字构成，诉争商标“牛二”亦系文字商标，将引证商标一与诉争商标进行比对，二者在文字构成、读音、含义上差别较大，不构成近似商标。引证商标三的注册申请已被生效决定驳回，不构成诉争商标的注册障碍。
诉争商标与引证商标二核定使用的商品均是在3301群组，构成类似商品。比较二者的标识，引证商标二在文字构成上完整包含了诉争商标，构成近似商标。
随着多年来“牛栏山二锅头”酒在全国市场占有率的提升，相关公众已经将“牛栏山二锅头”酒与“牛二”对应起来，“牛二”的含义首先指代的就是“牛栏山二锅头”白酒商品。
其次，随着原告对其在“牛栏山二锅头”白酒上的“牛栏山二锅头”商标的持续使用、宣传和推广，“牛二”与“牛栏山二锅头”商标之间也产生了较强的对应关系，相关公众已经将二者对应起来，“牛二”也指代“牛栏山二锅头”商标。
故无论从商品名称角度还是从商标角度，相关公众已经将“牛栏山二锅头”酒、“牛栏山二锅头”商标与“牛二”对应起来，在二者之间产生了较强的对应关系。
诉争商标在与引证商标二类似的商品上注册与之近似的商标，足以导致相关公众的混淆。故诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。
2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”对于原告主张第三人注册诉争商标损害了其在先申请的引证商标的请求，鉴于2001年《商标法》第三十一条保护的在先权利不包括商标权，故对其上述请求不予支持。
对于原告主张第三人以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的“牛二”商标，该法律规定保护的是未注册商标，法律构成要件之一是对该未注册商标已经进行了实际使用。
鉴于原告在庭审中述称没有证明其单独实际使用过“牛二”商标的证据，且引证商标一、二属于已注册商标，原告对引证商标一、二的使用不能视为对未注册商标“牛二”的使用，故原告的主张不符合2001年《商标法》第三十一条的构成要件，对原告提出诉争商标的注册违反2001年《商标法》第三十一条的主张，本院不予支持。
综上，被诉裁定作出的主要证据不足，依法予以撤销。
原告的部分诉讼请求具有事实及法律依据，应予支持。本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第24167号关于第7426179号“牛二”商标无效宣告请求裁定；
二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂就第7426179号“牛二”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。
案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审 判 长 何 暄
人 民 陪 审 员 仝连飞
人 民 陪 审 员 刘敬文
二 〇 一 七 年 十 二 月 十 九 日
法 官 助 理 张凌博
书 记 员 邢 芮
